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1，自由載量權和自由裁量權

自由載量權和自由裁量權?筆誤而已。

自由載量權和自由裁量權

2，廣告法自由裁量權

法律主觀：法律和自由裁量權的關系是什么所謂自由裁量權，指(法官)酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。法官自由裁量權，亦稱司法自由裁量權(當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關)，是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。其基本特征為：1、法官自由裁量權貫穿于法律適用或案件審理過程的始終。即始于對案件事實認定后法律的適用，終于對案件的審結(即判決的作出)；2、法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來行使，主體具有特定性；3、法官自由裁量權的行使，必須以事實認定正確為基礎和前提(即法官不能對事實進行亂認定，事實認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤)；4、法官行使自由裁量權“有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使”；5、非經法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經作出，即具有強制執行的法律效力；6、法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會公平與正義原則。因為“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值具有優越性”，“法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。希望通過上面的內容您能對于法律和自由裁量權的關系相關的問題有更加深入的了解。如果您情況比較復雜，本網站也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。

廣告法自由裁量權

3，什么是自由裁量

自由裁量是法律法規賦予行政執法部門在執法過程中是否作為如何作為怎樣作為的權力

什么是自由裁量

4，20200729

食品入口，與人體健康息息相關，一直以來便是公眾關注的重要領域之一，而目前市場中廣告業處于一個蓬勃發展的時期，食品廣告也自然隨之成為一個值得關注的領域。本文將從法律法規及市場監管的角度來淺談一下普通食品廣告的主要合規要求。一、食品的定義及分類何為食品？根據《食品安全法》第150條的含義說明，食品是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。從法律法規和市場監管層面，食品可分為普通食品和特殊食品，特殊食品則主要包括保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品。國家對特殊食品實行嚴格監督管理，因此就廣告管理而言自然也對普通食品和特殊食品有所區分。本文落腳點在于普通食品廣告的規范要求。二、普通食品廣告合規要求 1．不得含有虛假內容《食品安全法》第73條規定，食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假內容，不得涉及疾病預防、治療功能。食品生產經營者對食品廣告內容的真實性、合法性負責。《廣告法》第28條規定，廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。根據前述法律規定，食品廣告內容應當真實合法，不得含有虛假內容。實踐中，食品廣告可能涉及的虛假內容主要有產地、成分、性能等方面。 2020年3月，上海市市場監督管理局發布了《2020年第一批虛假違法廣告典型案例公告》，其中便涉及一個食品的違法廣告案例，某公司宣傳其經營的果蔬壓片糖果產品及蔬菜汁飲料產品為“全天然”，實際該產品中甲基纖維素、硬脂酸鎂及明膠等成分不是天然提取物或天然來源；宣傳由“加拿大FDA 認可的GMP工廠生產”，也與實際情況不符，構成虛假廣告；該廣告同時還含有易與藥品相混淆的用語，最終該公司被責令停止發布違法廣告，并處罰款10萬元。 2．不得涉及疾病治療功能，不得使用醫療用語等《食品安全法》第73條規定，食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假內容，不得涉及疾病預防、治療功能。《廣告法》第17條也明確了，除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。那么對于“涉及疾病治療功能”、“醫療用語”等我們該如何理解呢？原上海市工商局曾于2016年3月發布了《關于廣告中涉及“疾病治療功能”和“醫療用語”等內容的審查要求》，其中主要歸納了下述三類用語：（1）涉及疾病診斷和治療的內容，包括： ①使用醫學名稱及診療科目名稱，如中醫、西醫、中西醫結合、內科、外科、婦科、五官科、牙科等； ②使用各種疾病的名稱及疾病的治療用語，如醫療、醫治、治療、診治、就診、治愈、康復等； ③含有疾病診斷方法和手段的用詞，如體檢、化驗、B超、CT、透射、驗血等； ④含有疾病治療方法和手段的用詞，如處方、開方、抗病毒、手術及手術名稱、注射、化療、理療、整形等； ⑤含有表述疾病癥狀改善的用詞，如退燒、退熱、止痛、止咳等；（2）屬于醫療術語或醫療用語的，包括：中藥、西藥、藥方、復方、藥物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脫敏、祛瘀；（3）除消毒用品以及具有特殊功能的日化產品（如洗滌用品、人體清潔用品等）以外，在化妝品以及其他直接適用于人體的商品廣告中使用抗菌、抑菌、除菌、滅菌、防菌等。筆者從中國市場監管行政處罰文書網（http://cfws.samr.gov.cn/）對上海市、北京市各市場監管機關近來依據《廣告法》第17條查處的廣告違法案件進行了檢索統計，其中所涉違法用語基本可根據上述標準進行分類歸納。（行政處罰案例摘要可見文章后附統計表）從行政處罰案例檢索結果來看，市場監管機關在進行審查時對于“涉及疾病治療功能”、“醫療用語”的認定門檻并不高，因此在發布食品廣告時對此規范要求應當足夠關注，嚴格自我審查是否使用了可能被認定為“涉及疾病治療功能”或其他“醫療用語”。 3．不得宣傳保健功能、特殊醫學用途等特殊功效《食品廣告發布暫行規定》第13條曾規定，普通食品、新資源食品、特殊營養食品廣告不得宣傳保健功能，也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。但自2020年3月1日起，《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》開始施行，《食品廣告發布暫行規定》同時廢止。2020年6月22日，上海市廣告協會在市市場監管局廣告處的指導下，就《食品廣告發布暫行規定》廢止后，對食品廣告宣傳保健功能等特殊功效的情形，如何依法有效審查，發布了一個廣告審查提示，明確了以下三點：（1）普通食品發布廣告不得聲稱具有保健功能，也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。《食品廣告審查發布暫行規定》雖已廢止，但是2019年12月1日施行的《食品安全法實施條例》第38條明確規定“對保健食品之外的其他食品，不得聲稱具有保健功能“，原國家食品藥品監管總局2016年第27號令《網絡食品安全違法行為查處辦法》（現行有效）第17條規定“入網食品生產經營者不得從事下列行為：（二）網上刊載的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能”。普通食品廣告宣傳保健功能或者借助某些成分的作用明示或者暗示其保健功能的，涉嫌違反上述行政法規和規章的規定。（2）非特殊醫學用途配方食品的普通食品發布廣告不得宣傳特殊醫學用途（能夠滿足進食受限、消化吸收障礙、代謝紊亂或者特定疾病人群對營養素或者膳食的特殊需求），使推銷的食品與特殊醫學用途配方食品相混淆。根據《食品安全法》第80條的規定，特殊醫學用途配方食品應當經國務院食品安全監督管理部門注冊。注冊時應當提交產品配方、生產工藝、標簽、說明書以及表明產品安全性、營養充足性和特殊醫學用途臨床效果的材料。特殊醫學用途配方食品廣告適用《廣告法》和其他法律、行政法規關于藥品廣告管理的規定。非特殊醫學用途配方食品廣告宣傳適用《廣告法》第17條和上述法律規定。（3）廣告經營者、廣告發布者在承接食品廣告時，對涉及保健功能或者特殊醫學用途臨床效果的廣告內容，應要求廣告主提供保健食品或者特殊醫學用途配方食品批準注冊證書，同時根據《廣告法》第46條"發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門（以下稱廣告審查機關）對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布"。要求提供廣告審查批準文件并嚴格按照審查通過的內容發布廣告，不得進行剪輯、拼接和修改。對于普通食品，其廣告內容中不得出現與保健功能或特殊醫學用途相關的宣傳內容。上述廣告審查提示根據特殊醫學用途配方食品的定義對所謂“特殊醫學用途”做了個簡要解釋，即指能夠滿足進食受限、消化吸收障礙、代謝紊亂或者特定疾病人群對營養素或者膳食的特殊需求。但對于所謂“保健功能”并未作出進一步解釋說明，那么如何定義“保健功能”呢？我國《保健食品檢驗與評價技術規范》（2003年版）【衛法監發〔2003〕42號】曾規定了如下27項保健功能：增強免疫力、輔助降血脂、輔助降血糖、抗氧化、輔助改善記憶、緩解視疲勞、促進排鉛、清咽、輔助降血壓、改善睡眠、促進泌乳、緩解體力疲勞、提高缺氧耐受力、對輻射危害有輔助保護功能、減肥、改善生長發育、增加骨密度、改善營養性貧血、對化學性肝損傷的輔助保護作用、祛痤瘡、祛黃褐斑、改善皮膚水份、改善皮膚油份、調節腸道菌群、促進消化、通便、對胃粘膜損傷有輔助保護功能。但根據國家衛生健康委于2018年6月7日發布的《關于宣布失效第三批委文件的決定》【（國衛辦發〔2018〕15號）】，上述規范已被廢止，因此，目前，客觀上已不存在所謂的“27項保健功能”。另外，根據國家食品藥品監管總局、國家衛生計生委、國家中醫藥管理局公告2016年第205號――關于發布《保健食品原料目錄(一)》和《允許保健食品聲稱的保健功能目錄(一)》的公告，目前“允許保健食品聲稱的保健功能目錄”只有一項，即“補充維生素、礦物質”。筆者認為，盡管“27項保健功能”表述已廢止，目前僅有一項保健功能表述，即“補充維生素、礦物質”，但是，在筆者檢索到的行政處罰案例中，有部分與前述已廢止的“27項保健功能”近似的表述甚至被認定為違反了《廣告法》第17條，即涉及疾病治療功能，或使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語，而被處以行政處罰，因此出于合規考慮，在發布食品廣告前應當從嚴自我審查，確保廣告中均不涉及以上全部28種保健功能表述。 4．廣告使用引證內容應真實、準確，并標明出處《廣告法》第11條第2款規定，廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示。根據該規定，廣告中一旦使用數據、統計資料、調查結果等內容，是否一律認定為引證內容并要求標明出處呢？2017年3月，原上海市工商行政管理局發布了《關于廣告中“引證內容”的審查要求》，該要求提出，如果廣告中使用的數據、統計資料和調查結果是由廣告主自行取得的（包括廣告主委托第三方取得的），不受“應當標明出處”的形式要件約束，但廣告主應當具備自行或委托第三方開展試驗、調查的相關證明材料。原上海市工商行政管理局還曾在2017年1月10日發布了《關于違反<廣告法>行政處罰裁量基準》，其中明確，引證內容合法有據，僅未在廣告中標明出處的，如廣告違法行為明顯輕微且首次違法的，不予處罰。根據上述文件，上海市地區的市場監管機關對于廣告中引證內容出處的監管相對寬松，如果是廣告主自行取得的，包括廣告主委托第三方取得的數據、統計資料，可以不標明出處，但無論如何，廣告主應當確保引證內容的真實、準確。三、結束語隨著網絡環境的不斷發展，市場中不斷涌現出各種形式的廣告宣傳，網頁網站、線上店鋪、社交平臺如微信、微博等都成為了廣告宣傳的途徑與平臺，為了營造更規范有序的廣告市場環境，市場監管機關必將持續加大對于各類虛假違法廣告的查處力度。食品廣告更是作為廣告監管中的一個重要領域被關注，廣告主在發布廣告前，應當嚴格比照法律法規等規范要求，嚴格進行自我審查，以免所發布廣告涉及違法內容而被施以處罰。圖片均來源于unsplas 筆者簡介李長寶律師擅長領域：公司業務，知識產權 robin.li@zingerlaw.com 張蕾律師擅長領域：知識產權法、公司法、商事訴訟、糾紛調停 layla.zhang@zingerlaw.com