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當然不是。事實上，在債法現代化以后，由于買賣合同規則和承攬合同規則的趨同，使得承攬合同當中，特別是因存在物之瑕疵擔保責任的建筑物當中的瑕疵結果損害，使繼發性損害類型甚至有可能發揮更重要的意義。因此在德國學者看來，債法改革所確立的規則對于于此存在的合同與侵權規則間的競合問題，較之于1900 年德國民法典并未有太多改變。另一方面，從聯邦最高法院的實踐態度來看，迄今為止其并未放棄將繼發性損害類型視為《民法典》第823 條第1 款所有權侵害類型而納入其涵攝范疇的基本立場。當然，對德國當前的司法實踐而言，在存在瑕疵擔保責任時，只有當損害與物之無價值部分沒有互相重疊時，并且該無價值部分因物的瑕疵而從一開始即內附于該物時，才存在著侵權法的適用余地，否則只能適用合同法解決。對此，德國學理上也有持贊同意見者。五、德國經驗之于中國的啟示( 一) 我國解決相關糾紛的基本思路與疑問1. 合同法與侵權法的適用界限在我國，對于買賣標的物因自始存在的瑕疵而在交付之后全部毀損或無價值時，買受人得依何種請求權基礎主張法律救濟，法律實踐與相應的理論學說在合同法領域似乎并無太大分歧:一方面，盡管我國學理上對違約責任與瑕疵擔保責任的規范關系存在不同觀點，例如，依法定責任說，瑕疵擔保責任在立法政策、立法目的、責任成立的要件、行使的前提與損害賠償的范圍等方面都區別于違約責任，但鑒于《合同法》第111 條規定的責任形式，該說認為我國法律實踐實際上將瑕疵擔保責任統合在了違約責任體系當中; 而依據債務不履行說，由于《合同法》原則上采取無過錯責任原則，因此瑕疵擔保責任實質上就是違約責任的一種類型，同時由于瑕疵擔保責任又存在一些有別于違約責任的地方，因此它實質上表現為一種特別的違約責任類型。但不管是法定責任說的瑕疵擔保責任優先適用觀點，還是債務不履行說的瑕疵擔保責任與違約責任選擇適用觀點，實質上都是以《合同法》第111 條確立的責任形式作為爭論的核心。而依據《合同法》第111 條規定，受害人有權向責任人主張修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等請求權; 另外在買賣合同或加工承攬合同當中，權利人還可以向責任人主張《合同法》第112 條與第113條所規定的損害賠償責任。另一方面，由于違約責任、瑕疵擔保責任以及侵權責任在《民法總則》實施前都適用《民法通則》第135 條等規定的一般訴訟時效期間的限制，在法律并無特別規定的情形下，標的物因其自始即存在的瑕疵而在交付之后全部毀損場合，受害人依據物之瑕疵擔保責任或違約責任主張合同法上的救濟，與依據侵權責任而主張侵權法上的救濟，在時效限制方面并無實質性差異，并不會存在德國民法典在債法現代化之前存在的給付層面和保護層面上可能出現的評價矛盾。就此而言，我國《合同法》第111 條至第113 條所確立的責任救濟方案以及與之相關的訴訟時效期間，大致涵括了德國法通過創制繼發性損害類型所要解決的主要問題，德國司法實踐通過法律解釋途徑將繼發性損害納入《民法典》第823 條第1 款所有權侵害涵攝范疇的基本思路，在我國通過《合同法》即可獲得充分解決，原則上無需再回溯至《侵權法》中的一般性條款而尋求相關問題解決的基礎。2. 侵權法體系內部的緊張與問題前述原則并不完全排除例外情形下，因標的物自始即存在之瑕疵而在其交付后致物自身全部滅失情形下的受害人有權主張侵權法上的救濟。特別是考慮到《侵權責任法》第41 條與《產品質量法》第41 條第1 款之間的規范適用關系，仍有必要審慎對待德國司法實踐處理繼發性損害時所取得的經驗。《侵權責任法》第41 條規定:“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。”這與《產品質量法》第41 條第1 款的規定存在顯著差異，因為后者明確規定: “因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。”很顯然，《產品質量法》僅指向受害人整體性利益的保護而并不包括標的物瑕疵在交付之后導致物本身毀損滅失時的等值利益，而《侵權責任法》第41 條在文義上并不明確，其是否不限于瑕疵標的物交付之后受害人受侵權法保護的整體性利益，而涵蓋了受合同法保護的等值利益，于此并無定論[。與此相關的司法實踐與法學理論，在《侵權責任法》出臺前后，表現出了較大的分歧:在《侵權責任法》頒布之前，部分司法實踐與學說理論認為，應當承認受害人在缺陷產品交付后因自始即存在的瑕疵導致物本身毀損滅失場合所遭受的損害屬于侵權法調整的范疇，以充分保護受害人的利益; 持反對立場的司法實踐與學說理論則認為，于此場合應區分瑕疵損害和瑕疵結果損害而分別適用合同法和侵權法進行調整，防止侵權法保護范圍過于寬泛而影響其自身存在的正當性基礎。在《侵權責任法》頒布以后，對于該法第41 條是否可以涵攝標的物之瑕疵在交付后導致物本身毀損滅失這一損害情形，學說理論與司法實踐中的分歧并未實質性地得到消弭。由此導致司法實踐在法律適用時的嚴重分歧: 贊成學理中肯定觀點的法院在判決中一般認為，《侵權責任法》第41 條并未如《產品質量法》一樣再區分缺陷產品以外的其他財產的損害和缺陷產品本身的損害，依據新法優于舊法的適用規則，受害人有權就標的物之瑕疵導致標的物自身毀損滅失時所遭受的損害主張侵權法上的救濟; 而贊成學理中否定觀點的法院在判決中則認為，《侵權責任法》第41 條并未言明標的物之瑕疵在交付之后導致的損害是否包含瑕疵損害還是僅指向瑕疵結果損害，依據該法第5 條規定，特別法優于一般法適用，在此情形下應適用《產品質量法》第41 條，這意味著，對瑕疵結果損害適用侵權法規則處理，而對瑕疵損害則適用合同法中的瑕疵擔保責任或違約責任規則處理。因此，盡管我國民法體系內原則上并不存在著如德國《債法現代化法》之前繼發性損害因訴訟時效過短等制定法缺陷而無法獲得充分救濟的尷尬處境，但由于侵權法體系內部規則即《侵權責任法》第41 條與《產品質量法》第41 條第1 款之間存在的緊張關系，導致標的物之瑕疵導致的自身損害，在尋求法律救濟時依然存在理論上界定不清晰以及司法實踐適用法律不統一的尷尬。即使贊成適用侵權法涵攝處理繼發性損害的學者已經正確指出，原本屬于瑕疵損害或合同履行利益損害的產品自身損害，適用侵權責任處理僅是基于特殊的司法政策與利益權衡的考量; 但是，對于繼發性損害何以屬于違約責任或瑕疵擔保責任的涵攝范圍而需要通過合同法或侵權法救濟，爭議各方都未提供令人信服的論證，并且也未給出清晰界定合同責任與侵權責任調整領域的標準。在此意義上，德國司法實踐在處理繼發性損害時所提出的一系列論證思路與考量標準，對于我國相關問題的理性解決，依然具有借鑒意義。( 二) 對我國司法實踐的啟示對于中國的司法實踐而言，德國聯邦最高法院通過創制繼發性損害類型并創造性的將之納入所有權侵害的范疇當中去，并在條件具備時適用侵權責任制度予以救濟的基本思路，事實上可以分別從宏觀與微觀的視角進行解讀:1. 微觀視角: 瑕疵擔保責任與侵權責任的界分及受害人救濟在中國法律實踐當中，即使將瑕疵擔保責任置于違約責任項下并就相關的債權請求權規定統一的二年時效期間，實際上也無法完全解決買賣合同以及加工承攬合同中普遍存在的交付之標的物自始存在的瑕疵，在物之瑕疵擔保責任時效期間經過后致標的物整體滅失時，買受人或委托人所受損失的充分救濟的問題。從損害救濟規則體系的形式邏輯周延角度來講，違約責任制度與侵權責任制度之間并非涇渭分明，非此即彼的關系。事實上，在違約責任與侵權責任制度調整的邊緣地帶，經常存在模糊不清的中間區域。正如德國聯邦最高法院在“安全閥案”中所承認的那樣，違約責任項下的物之瑕疵擔保責任制度所保護的等值利益與侵權責任制度所要保護的整體性利益之間，物之瑕疵與所有權侵害之間時常難以確定清晰的界限。因此，在法律技術上未確立清晰區分界限時就斷然拒絕受害人主張的法律救濟請求，事實上就違背了現代法治國家法所堅持的基本價值理念。對于我國司法實踐來講，以受害人充分救濟為出發點，同時兼顧行為人之基本自由不受影響的前提下，可以適當考慮以行為人一般交往安全義務之違反為標準，在具體的案件審理中通過引入侵權責任制度來為那些因物之瑕疵擔保責任時效期間經過而無法通過違約責任制度獲得救濟的受害人提供充分的保護機制。2. 宏觀視角: 成文法之局限的克服與司法實踐的法之續造法律規則的確定性、可預見性與向社會生活開放性之間的緊張關系是制定法國家法律實踐無法回避的一個問題。在立法資源有限且輕易不得通過立法層面的變革來改變已確立之法律規則的前提下，司法實踐層面需通過法律解釋方法的巧妙運用，將那些現實生活中迫切需要通過法律予以涵攝的事實在不改變既有法律規則及其體系的前提下納入其調整范疇。德國司法實踐在面對《民法典》原第477 條規定所導致的現時困境時所展現出來的勇氣與非凡的思辨技藝，實質上正是解決前述緊張關系所必須的。對于中國的司法實踐來講，一方面，必須要堅守已確立之法律規則而不得公然地將之篡改或廢止，守護法之權威應是司法實踐的核心職責之一; 另一方面，對于已確立之法律規則確有不當之處而無法滿足現實需求的，必須在解釋論上通過法律解釋的方案完成法之續造，由此在維護制定法之安定性以及其基本權威的同時，滿足制定法規則向現實生活開放的要求。中國的司法實踐應充分關注比較法視野下的同時通過法律解釋實現法之續造的經驗，逐漸的習得并嫻熟運用之。六、結論法一經制定出來即成為有生命地存在。對于司法實踐而言，需要在尊重既存法律規則的前提下，隨時應現實生活的需要而努力地發掘既存法律體系當中可能存在的解決方案。就此而言，德國司法實踐在解決繼發性損害類型是否適用侵權法涵攝時所堅持的立場以及采取的論證策略與思路，對我國相應司法實踐頗具教益，理應予以適當關注。對我國的司法實踐而言，在中國特色社會主義法律體系已經形成時，審慎關注德國司法實踐于此

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